(사)한국보험법학회

제29회 보험판례연구회

◉ 일시 : 2013년 6월 24일(월) 18:30∼20:00

◉ 장소 : 코리안 리 3층 대회의실(종로구청 옆)

◉ 주최 : 사단법인 한국보험법학회

행사일정

■ 제29회 보험판례연구회

▲ 주제

▷ 장승수 변호사 (법무법인 본)․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․1

시간의 경과에 따라 보험사고의 발생이 필연적으로 예견되는 경우 보험계약의 효력

▷ 박세민 교수 (고려대 법학전문대학원)

사 회 및 토 론

■ 만찬

시간의 경과에 따라 보험사고의 발생이 필연적으로 예견되는 경우 보험계약의 효력

[대상판결] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다66835 판결

장승수(변호사)

[사실관계]

원고 최용덕은 1996. 8. 27. 피고 회사’와 사이에 피보험자를 전영자, 수익자를 전영자의 상속인, 1회 보험료를 61,500원, 보험료 납입기간을 5년, 보험기간을 2024. 8. 27.까지로 하는 홈닥터플러스보험계약(이하 ‘이 사건 제1보험계약’이라 한다)을 체결하였다.

그 후 원고 최용덕은 2002. 7. 10.경 피고 회사와의 사이에, 위 제1보험계약의 계약자․피보험자․수익자를 그대로 유지하되, 보험료를 101,785원으로 증액하고, 보험료 납입기간을 10년, 보험기간을 종신까지로 하는 내용의 무배당삼성종신스페셜보험계약(이하 ‘이 사건 제2보험계약’이라 한다)을 새로이 체결하였다.

이 사건 제2보험계약에 의하면 피보험자가 보험기간 중 사망 또는 제1급 장해상태가 되는 보험사고가 발생하면 사망보험금 33,568,500원을 지급하는 것으로 되어 있다.

한편 전영자는 근긴장성 근이영양증(학명 myotonic muscular dystrophy, 이하 ‘근이영양증’이라 한다)을 앓다가 2008. 12. 26.경 폐렴을 직접사인으로 하여 사망하였다.

이에 원고들이 피고 회사에 이 사건 제2보험계약에 따른 사망보험금을 청구하자, 피고 회사는 위 제2보험계약이 무효이고 제1보험계약만이 유효함을 전제로 하여, ① 2009. 1. 9. 이 사건 제2보험계약으로 원고들 또는 망인(이하 원고들과 망인을 통칭하여 ‘원고 등’이라 한다)이 납입하였던 보험료 합계 11,096,634원에서 이 사건 제1보험계약이 유효한 경우 원고 등이 납부하여야 할 보험료 합계 3,135,023원을 공제한 7,961,611원을, ② 2009. 1. 20. 이 사건 제1보험계약에 따라 망인이 입원한 기간에 상당하는 입원보험금 2,490,838원과 망인의 사망으로 인한 보험금 8,101,140원 합계 11,041,978원을 각 원고 최용덕에게 송금하는 한편, ③ 2009. 1. 9. 위 제2보험계약이 유효함을 전제로 2005. 2.경부터 2008. 11.경까지 원고 등에게 지급한 각종 보험금 합계 4,740,000원을 회수하였다.

이 사건 제2보험계약의 약관(이하 ‘제2보험약관’이라 한다) 중 주요내용은 다음과 같다.

• 제11조 (계약의 소멸)

피보험자가 보험기간 중 사망하거나 장해등급분류표(별표3. 참조) 중 제1급의 장해로 인한 보험금의 지급사유가 발생한 경우에는 이 계약은 그때로부터 효력을 가지지 아니합니다.

• 제17조 (보험금의 종류 및 지급사유)

회사는 피보험자가 보험기간(종신) 중 사망하거나 장해분류표 중 제1급의 장해상태가 되었을 때에는 수익자에게 약정한 사망보험금을 지급합니다.

• 제23조 (소멸시효)

보험금 청구권, 보험료 또는 환급금 반환 청구권 및 보장금 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성됩니다.

• 제24조 (가입자의 계약 전 알릴 의무)

계약자 또는 피보험자는 청약시(건강진단을 받은 경우에는 건강진단시 포함) 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야(이하 ‘계약전 알릴 의무’라 하며, 상법상 ‘고지의무’와 같습니다)합니다. 그러나 의료법 제3조의 종합병원 및 병원에서 직장 또는 개인이 실시한 건강진단서 사본 등 건강상태를 판단할 수 있는 자료로 건강진단을 대신할 수 있습니다.

• 제25조 (계약전 알릴 의무위반의 효과)

① 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 보험금 지급사유 발생에 영향을 미치는 제24조(가입자의 계약전 알릴 의무)의 계약전 알릴 의무를 위반하고, 그 계약전 알릴 의무가 중요한 사항에 해당하는 경우에는 보험금 지급사유 발생 여부에 관계없이 회사는 계약을 해지할 수 있습니다.

그러나 다음 중 한 가지 경우에 해당하는 경우에는 그러하지 아니합니다.

2. 회사가 그 사실을 안 날로부터 1개월 이상 지났거나 또는 책임개시일로부터 보험금 지급사유가 발생하지 아니하고 2년(건강진단을 받은 피보험자의 경우에는 1년)이 지났을 때

• 제26조 (계약취소권의 행사제한)

회사는 책임개시일부터 보험금 지급사유가 발생하지 아니하고 2년(건강진단을 받은 피보험자의 경우에는 1년)이 지났을 때에는 민법 제110조(사기에 의한 의사표시)에 의한 취소권을 행사하지 아니합니다. 그러나 계약자 또는 피보험자가 대리진단, 약물복용을 수단으로 진단절차를 통과하거나 진단서 위‧변조 또는 청약일 이전에 암 또는 에이즈의 진단확정을 받은 후 이를 숨기고 가입하는 등의 뚜렷한 사기의사에 의하여 계약이 성립되었음을 회사가 증명하는 경우에는 책임개시일로부터 5년 이내(사기사실을 안 날로부터는 1개월 이내)에 계약을 취소할 수 있습니다.

[소송의 경과]

1. 제1심 판결(창원지방법원 2010. 2. 2. 선고 2009가단17373 판결)은 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

2. 환송 전 2심 판결(창원지방법원 2010. 7. 23. 선고 2010나2521 판결) 또한 제1심 판결과 마찬가지로 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

1). 상법 제644조는 ‘보험계약 당시에 보험사고가 이미 발생하였거나 또는 발생할 수 없는 것인 때에는 그 계약은 무효로 한다. 그러나 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다.

2). 망 전영자는 이 사건 제2보험계약 체결 이전인 1998. 10. 26.경 부산 백병원에서 근전도검사를 실시한 후 ‘근육긴장퇴행위축증’이라는 진단을 받았고 당시 전신무력감 및 근력저하 현상을 보였던 사실, 당시 의사는 이미 전영자가 장해상태에 있다면서 ‘질병의 악화로 장해상태가 불가피’하다는 취지로 진단한 사실, 전영자는 1999. 9. 6.경 다시 같은 병원에 내원하여 위 병명과 유사한 근긴장성 근이영양증(myotonic dystrophy)이라는 진단을 받고 그때로부터 1999. 9. 14.까지 입원치료를 한 사실, 당시 전영자는 물건을 쥐면 떨어뜨리고 뒷목과 머리, 어깨가 당기고 아프면서 목을 뒤로 젖히면 앞으로 숙이기 위하여 얼굴을 들어줘야 하고, 허리․다리까지도 근력 약화가 진행되면서 머리카락도 빠지며, 얼굴 모양도 동그란 형태에서 기다란 형태로 변형이 일어났고, 최근 2년 동안 증상이 악화되어 혀도 마비되는 듯한 느낌 등의 증상을 호소한 사실 등을 인정할 수 있고, 근이양증은 근육을 유지하는 단백질의 결핍에 의해 팔, 다리 등의 근육이 굳어져 결국 전혀 움직일 수 없게 되는 병으로서 점차 모든 일상생활이 어려워지다가 결국 심장 및 호흡 근육까지 침범하여 사망하게 되는데, 현대 의학으로는 치료가 불가능하고 단지 재활치료를 통하여 근육 약화를 늦추는 것만이 가능한 것으로 보고되어 있다.

3). 이 사건 제2보험계약 체결 당시 전영자가 이미 근이양증의 증세를 보인 점은 앞에서 본 바와 같고, 상법 제644조에 정한 ‘보험사고가 이미 발생’한 경우에는 보험사고가 시간의 경과에 따라 필연적으로 발생이 예견되는 경우를 포함하는 것인데, 근이양증이 발병한 이상 보험사고인 제1급 장해의 발생을 피할 수 없고, 근이양증으로 인하여 건강상태가 일반적인 자연속도 이상으로 급격히 악화되어 사망에 이를 개연성이 매우 높다 할 것이므로, 결국 이 사건 제2보험계약은 보험집단 구성원 사이에 있어서 위험의 동질성에 반하는 것으로서 상법 제644조에 의하여 무효라 할 것이다.

4). 원고들은, 전영자가 1999. 이후 상당 기간 근이양증 치료를 받지 않고 활발하게 활동하는 등 근이양증으로 인하여 1급 장해나 사망에 이를 것이라는 점을 알지 못한 상태에서 2002.경 이 사건 제2보험계약을 체결하였다고 주장하나, 전영자는 1998. 및 1999.경 근이양증 진단을 받고 병원에서 입원치료까지 하였고, 근이양증은 현대의학으로 치료 불가능한 질병이므로, 그 진행이 다소 더디게 이루어졌다는 사정만으로는 상법 제644조 단서에 해당한다고 볼 수 없는 것이어서, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

5). 따라서 이 사건 제2보험계약은 무효이므로, 피고가 이 사건 제2보험계약을 적법하게 해지 또는 취소하였는지에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 원고들은 피고에게 전영자의 사망보험금을 청구할 수 없다.

3. 대법원 판결(환송판결)

상법 제644조는 보험계약 당시 보험사고가 이미 발생한 때에 그 계약을 무효로 한다고 규정하고 있으므로, 설사 시간의 경과에 따라 보험사고의 발생이 필연적으로 예견된다고 하더라도 보험계약 체결 당시 이미 보험사고가 발생하지 않은 이상 상법 제644조를 적용하여 보험계약을 무효로 할 것은 아닌바, 전영자가 비록 이 사건 제2보험계약 체결 이전에 근이양증 진단을 받았다고 하더라도 보험사고(사망 또는 제1급 장해 발생)가 위 제2보험계약 체결 이전에 발생하지 않은 이상 위 보험계약이 무효라고 할 수 없다.

그렇다면 원심으로서는 전영자에게 언제 제1급의 장해상태가 발생하였는지를 심리하여 보고, 그것이 이 사건 제2보험계약 체결 후였음이 인정되면 더 나아가 피고의 고지의무 위반으로 인한 보험계약 해지 주장과 원고들의 제척기간 도과 주장을 차례로 심리, 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 제2보험계약이 무효라고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 상법 제644조 보험사고의 객관적 확정의 효과에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고들의 주장은 이유 있다.

4. 환송후 2심 판결(창원지방법원 2011. 12. 8. 선고 2010나13750 판결)

가. 상법 제644조의 무효인지 여부

상법 제644조는 보험계약 당시 보험사고가 이미 발생한 때에 그 계약을 무효로 한다고 규정하고 있으므로, 설사 시간의 경과에 따라 보험사고의 발생이 필연적으로 예견된다고 하더라도 보험계약 체결 당시 이미 보험사고가 발생하지 않은 이상 상법 제644조를 적용하여 보험계약을 무효로 할 것은 아니다.

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 제2보험계약상 사망 또는 제1급 장해상태의 보험사고가 발생한 경우 보험금 33,568,500원을 지급하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인은 이 사건 제2보험계약 체결 이전인 1998. 10. 26.경 부산 백병원에서 근전도 검사를 실시한 후 ‘근육긴장퇴행위축증’이라는 진단을 받았고 당시 전신무력감 및 근력저하 현상을 보였던 사실, 당시 의사는 이미 망인이 장해상태에 있다면서 ‘질병의 악화로 장해상태가 불가피’하다는 취지로 진단한 사실, 망인은 1999. 9. 6.경 다시 같은 병원에 내원하여 위 병명과 유사한 근이영양증의 진단을 받고 그때로부터 1999. 9. 14.까지 입원치료를 한 사실, 당시 망인은 물건을 쥐면 떨어뜨리고 뒷목과 머리, 어깨가 당기고 아프면서 목을 뒤로 젖히면 앞으로 숙이기 위하여 얼굴을 들어줘야 하고, 허리․다리까지도 근력 약화가 진행되면서 머리카락도 빠지며, 얼굴 모양도 동그란 형태에서 기다란 형태로 변형이 일어났고, 최근 2년 동안 증상이 악화되어 혀도 마비되는 듯한 느낌 등의 증상을 호소한 사실, 근이영양증은 근육이 긴장한 후 이완이 지체되는 등 근육이 약화되는 병으로 얼굴, 팔, 다리 등에서 나타나다가 신체의 다른 조직과 기관의 손상에 이르는데 현대 의학으로는 치료가 불가능한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 이 사건 제2보험계약이 체결된 2002. 7. 10. 이전에 이미 망인이 제1급 장해상태에 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제6, 7, 8호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제19호증의 각 기재 및 영상, 환송 후 당심 법원의 서울신경과 내과의원장에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 회사의 자문의사 김영인의 의학적 견해는 2002. 7. 10. 이전에 망인이 제1급 장해상태가 예견된 근긴장성 근이영양증의 원인질환을 가지고 있었다는 것이지, 망인이 위 일시 이전에 이미 제1급 장해상태에 있었다고 단언한 것은 아닌 점, 망인은 1997. 1. 1.부터 2006. 1. 31.까지 새마을부녀회 동반장으로 재직하였고, 2003. 12. 31.경 충무동자치위원회로부터 위 활동에 대한 표창장을 수여받기도 한 사실에 비추어 보면 망인의 당시까지의 상태는 앞서 본 제2보험약관상 ‘제1급 장해상태’에 있었다고 보이지 않는 점, 망인은 2005. 7. 20. 장애인복지법에 따라 장애인으로 등록되었는데 그 무렵 의사 방현은 망인이 ‘양측 상지는 움직일 수는 있으나 기능적이지 못하고 양측 하지도 마비가 심하여 계단 오르내리기가 불가능하고 50m 이상 독립보행도 불가능하다’며 장애인복지법상의 제2급 장애라고 판정한 점, 그 후 의사 방현은 2006. 6.경 망인에 대하여 재진단한 결과 ‘양측 상지는 움직일 수는 있으나 기능적이지 못하고 양측 하지도 마비가 심하여 계단 오르내리기가 불가능하고 50m 이상 독립보행도 어려운 상태이고 식사, 세면 및 양치질, 용변처리 등은 어느 정도 할 수 있으나, 목욕, 물이 들어 있는 컵을 손으로 흘리지 아니하고 옮기는 일 또는 선반에 물건을 올리는 일 등은 거의 할 수 없는 상태’라며 장애인복지법상의 제1급 장애라고 판정하였으며 2008. 11. 6.경에야 중증 근이영양증(디스트로피), 특발성 근긴장이상으로 진단을 내린 점, 장애인복지법상의 장애진단과 제2보험약관에 따른 제1급 장해상태는 그 목적 및 기준 등이 동일하지 않고, 실제로 망인이 장애인복지법에 따라 제1급 장애로 등록된 2006. 6.경의 망인의 신체상태에 대한 앞서 본 의학적 견해들에 의하면 그때까지는 위 약관상의 제1급 장해상태에는 미치지 못하는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 망인의 제2보험약관상 제1급 장해상태는 이 사건 제2보험계약 체결 이후인 2008. 11. 6.경 발생하였다고 봄이 상당한바, 위 보험계약 체결 이전에 제1급 장해상태가 발생하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 민법 제110조 등에 의한 취소의 적부

피고 회사의 이 사건 제2보험계약에 관한 승낙의 의사표시가 원고 등의 기망에 의한 의사표시인지 여부에 관하여 보건대, 망인이 이 사건 제2보험계약 체결 이전에 근이영양증의 증상이 있었고, 이로 인하여 입원치료 등을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2호증의 1 기재에 의하면 위 제2보험계약 체결 당시 원고 등은 피고 회사가 제시한 ‘계약전 알릴 의무사항’ 제3항 “최근 5년 이내에 의사로부터 진찰, 검사를 받고 그 결과 입원, 수술, 정밀검사(심전도, 방사선, 건강진단 등)를 받았거나 계속하여 7일 이상 치료 또는 30일 이상 투약 받은 적이 있습니까?(여기서 ‘계속하여’란 같은 원인으로 치료 시작 후 완료일까지 실제 치료, 투약 받은 일수를 말합니다)”라는 질문에 대해 “예”라는 부분에 표기한 후, 구체적으로 ‘진해제일병원에서 2000. 8. 28.부터 2000. 9. 6.까지 식중독’, ‘진해자모산부인과에서 2002. 7.경 생리통’으로 각 진료 받았다고 기재하였을 뿐, 망인이 근이영양증으로 입원치료를 받은 사실에 대해서는 고지하지 아니한 사실이 인정되나, 위 인정사실만으로 원고 등이 상법 또는 제2보험약관상의 고지의무위반을 넘어 민법 제110조의 기망에 해당하거나, 제2보험약관 제26조 제2항에서 규정한 대리진단, 약물복용을 수단으로 진단절차를 통과하거나 진단서를 위․변조하는 등 뚜렷한 사기의사에 의하여 이 사건 제2보험계약을 체결하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어(더욱이, 피고 회사의 민법 제110조에 의한 계약 취소 주장은, 피고 회사 스스로 책임개시일로부터 2년이 경과한 경우 이를 행사하지 않을 것이라고 약정하였음에도 재차 이를 행사하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다), 피고 회사의 위 각 주장은 모두 이유 없다.

다. 고지의무위반 여부

살피건대, 상법 제651조에서는 보험자는 고지의무위반 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있고, 제2보험약관 제25조 제1항 단서 제2호에는 가사 계약자 등이 고지의무를 위반하였다고 하더라도 피고회사가 그 사실을 안 날로부터 1개월 이상, 제1회 보험료를 지급받은 책임개시일로부터 보험금지급사유가 발생하지 아니하고 2년(건강진단을 받은 피보험자의 경우에는 1년)이 지났을 때에는 고지의무위반을 이유로 계약을 해지하지 아니한다고 규정한 사실, 이 사건 제2보험계약은 2002. 7. 10.경 체결되어 그 무렵부터 피고 회사의 망인에 대한 보험금지급 책임이 발생한 사실 및 피고 회사는 2009. 1. 9.경에야 비로소 제2보험계약이 무효 또는 취소되었음을 전제로 한 절차를 이행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 회사의 고지의무위반을 이유로 한 해지권은 위 제2보험계약이 체결된 후 6년이 훨씬 경과한 것으로 상법상 제척기간에 반하거나 피고 회사 스스로의 약정에 반하여 허용될 수 없다 할 것이므로, 피고 회사의 위 주장도 이유 없다.

라. 시효소멸 여부

이 사건 제2보험계약상 보험금 청구권은 2년의 소멸시효가 적용되는 사실(제2보험약관 제23조), 망인은 2008. 11. 6.경에야 제1급 장해상태에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그때로부터 소멸시효가 진행한다고 할 것이므로(원고들은 그로부터 얼마 지나지 않아 피고 회사에게 사망보험금을 청구한 것으로 보이고, 더욱이 그로부터 2년이 경과하지 아니한 2009. 4. 21. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 분명하다), 이와 다른 전제에 선 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

마. 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 계약인지 여부

살피건대, 원고 등은 피고 회사의 계약전 알릴 의무사항을 기재함에 있어 망인이 근이영양증을 앓고 있고 이에 대한 치료를 받은 사실을 고지하지 아니한 사실, 이 사건 제1보험계약에 비해 위 제2보험계약상 사망보험금이 현저히 다액인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 앞서 채택한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 제2보험계약은 피고 회사의 보험모집인 등의 권유로 체결되기에 이른 점, 원고 등은 위 제1보험계약에 비해 현저한 다액의 제2보험계약에 따른 보험료를 성실히 납부한 점 등에 비추어 위 인정사실만으로는 이 사건 제2보험계약이 민법 제103조에 반하는 계약이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 주장도 이유 없다.

※ 환송후 2심 판결에 대해 쌍방이 항소하지 아니하여 위 판결이 확정되었다.

[발표자의 의견]

보험사고의 개념과 관련된 의문

본 발표자가 대상판결을 보면서 처음 가졌던 생각은 대상판결이 설시하고 있는 보험사고가 과연 보험사고인가 하는 의문이었다. 대상판결의 사안에서 보험사고는 피보험자가 보험기간 중에 ‘사망하거나 장해분류표 중 제1급 장해상태’(이하 ‘사망 또는 제1급 장해상태’라고 함)가 되는 것이다.

한편 보험사고란 보험계약에서 보험자의 책임을 구체화 시키는 우연한 사고를 말하고, 여기서 우연이란 ‘보험계약이 성립할 당시에 그 사고의 발생여부 또는 발생시기가 확정되어 있지 아니한 것’을 의미한다.

이러한 우연성 이외에도 일반적으로 보험사고의 요건으로 ‘발생할 가능성이 있을 것, 당사자가 인위적으로 조종할 수 없을 것’등의 요건이 제시되고 있다(양승규, 보험법 제2판, 삼지원, 99면)

상법 제644조 단서를 근거로 보험사고의 우연성은 주관적 우연성으로 족하다고 설명하는 것이 일반적이다. 그러나 대상판결에서는 보험계약자와 피보험자 모두 근이영양증 진단을 받은 사실을 알고 있었기 때문에 상법 제644조 단서가 적용될 것은 아니라고 생각된다.

그런데 대상판결의 사안에서 피보험자는 보험계약을 체결할 당시에 이미 근이영양증 진단을 받았고, 근이영양증은 근육을 유지하는 단백질의 결핍에 의해 팔, 다리 등의 근육이 굳어져 결국 전혀 움직일 수 없게 되는 병으로서 점차 모든 일상생활이 어려워지다가 결국 심장 및 호흡 근육까지 침범하여 사망하게 되는데, 현대 의학으로는 치료가 불가능하고 단지 재활치료를 통하여 근육 약화를 늦추는 것만이 가능한 것으로 보고되어 있다. 즉, 근이영양증에 걸리면 시간의 경과에 따라 필연적으로 사망 또는 제1급의 장해상태가 된다.

한편 대상판결에서는 이 사건 제2보험계약이 체결될 당시 보험사고가 발생하지 않은 이상 상법 제644조를 적용하여 위 보험계약을 무효로 할 것은 아니고, 이 사건 제2보험계약을 체결한 후 피보험자가 사망하는 보험사고가 발생하였으니 보험자로서는 보험금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판시하고 있다. 즉, 대상판결의 논리대로라면 피보험자가 제1급 장해상태가 되거나 사망한 사건은 보험사고라는 말이 된다.

그런데 앞서 본대로 근이영양증에 걸린 사람을 피보험자로 한 보험계약에서 사망 또는 제1급의 장해상태라는 보험사고는 우연한 것이 아니라 필연적인 것이다. 그런데 그러한 필연적인 결과가 발생했을 뿐인데 우연성을 요건으로 하는 보험사고가 발생한 것으로 인정하는 것이 과연 타당한 것인가?라는 것이 필자의 기본적인 의문이었다.

보험단체 및 위험의 동질성과 관련된 의문

이러한 의문은 보험단체의 구성과 위험의 동질성이라는 보험의 기본적인 전제를 생각해 보면 더욱 깊어진다. 보험은 동일한 위험에 처한 다수인이 보험단체를 구성하고 위험을 분담하는 제도이다. 그러므로 보험단체 구성원들의 위험은 동질해야 한다.

그런데 근이영양증에 걸린 사람이 가입한 보험의 보험단체 안에서 근이영양증에 걸린 사람의 위험은 다른 구성원들과 비교할 때 전혀 동질하지 않다. 그래서 이 사건의 제1심 판결과 환송 전 2심 판결은 일치해서 이 사건 제2보험계약은 보험집단 구성원 사이에 위험의 동질성에 반하는 것이라고 판단한 것이다.

보험금 청구에 대한 항변사유 검토

한편 대상판결에서는 이 사건 제2보험계약이 무효가 아니라고 판단하면서, “그렇다면 원심으로서는 전영자에게 언제 제1급의 장해상태가 발생하였는지를 심리하여 보고, 그것이 이 사건 제2보험계약 체결 후였음이 인정되면 더 나아가 피고의 고지의무 위반으로 인한 보험계약 해지 주장과 원고들의 제척기간 도과 주장을 차례로 심리, 판단하였어야” 한다고 판시하고 있어서, 보험자로서는 고지의무 위반으로 인한 보험계약 해지 등의 항변으로 보험금 청구를 저지할 방법이 있기 때문에 굳이 이 사건 제2보험계약에 상법 제644조를 적용하여 무효로 볼 필요는 없다고 판단한 것일 수도 있다고 생각된다.

그러나 환송 후 2심 판결에서 판시하고 있는 바와 같이, 보험법과 민법에 규정된 항변사유들로는 대상판결과 같은 사안에서 보험금 청구를 막을 방법은 사실상 없다고 생각된다. 아래에서 주요한 몇 가지만 간단하게 살펴보기로 한다.

고지의무 위반으로 인한 보험계약 해지

상법 제651조 본문에 의하면 “보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다.

대상판결의 사안에서 피보험자는 1999. 9. 6.경 근이영양증 진단을 받았고, 그때부터 1999. 9. 14.까지 입원치료를 받았는데도, 이를 전혀 고지하지 아니한 채 2002. 7. 10.경 이 사건 제2보험계약을 체결했으므로 고지의무 위반은 쉽게 인정된다.

그런데 문제는 제척기간이다. 상법 제651조 본문에서 1월 또는 3년이란 제척기간을 둔 이유는 보험자가 고지의무위반의 사실을 알고도 1월이 경과하면 보험자는 그러한 위험을 스스로 선택한 것으로 인정할 수 있으며, 보험계약을 체결한 날로부터 3년이 경과하고 이 기간 내에 보험사고가 발생하지 않았다면 고지의무위반이 있더라도 보험관계를 유지하는 것이 타당하다고 여겨지기 때문이다. 그러므로 1월 또는 3년의 기간 중 어느 하나라도 지나버리면 해지권을 행사할 수 없다.

정찬형, 상법강의(하)(박영사, 2000), 512면

그런데 대상판결의 사안에서 피보험자는 보험계약을 체결하고 6년 5개월이 지난 시점에 제1급 장해상태가 되었다. 그러므로 3년이라는 제척기간은 이미 지나버린 상태다.

게다가 제651조의 제척기간을 단축하는 당사자 사이의 합의도 유효하다. 그리고 이 사건 제2보험계약의 약관에서는 “계약자 등이 고지의무를 위반하였다고 하더라도 피고 회사가 그 사실을 안 날로부터 1개월 이상, 제1회 보험료를 지급받은 책임개시일로부터 보험금지급사유가 발생하지 아니하고 2년(건강진단을 받은 피보험자의 경우에는 1년)이 지났을 때에는 고지의무위반을 이유로 계약을 해지하지 아니한다고 규정”하고 있다. 즉, 약관에 의해 제척기간은 2년으로 단축되어 있다.

박세민, 보험법(박영사, 2011), 207면

생명보험표준약관 제22조 제1항 제2호에도 동일한 조항이 있다.

결국 고지의무위반으로 인한 해지는 단기간의 제척기간 때문에 사실상 행사하기가 어렵다. 실제로 대상판결의 환송 후 2심 판결에서도 고지의무위반으로 인한 해지 주장을 제척기간 도과를 이유로 기각했다.

민법 제110조 제1항에 의한 사기에 의한 의사표시로서 취소

고지의무위반이 있는 경우에 대부분 보험계약자의 기망행위가 개재된 경우가 많다. 이러한 경우에 상법 제651조에 의한 해지권 이외에 민법 제110조 제1항에 의한 취소권도 행사할 수 있는지에 관해서는 상법단독적용설, 중복적용설, 사기·착오 구별설이 대립하고 있다. 판례는 중복적용설을 취하고 있는 것으로 보인다.

대법원 1996. 6. 12. 선고 97다53380판결 참조

그리고 민법 제110조 제1항의 사기에 의한 의사표시의 요건인 기망행위는 적극적 기망행위 뿐만이 아니라 부작위에 의한 기망 즉, 침묵도 기망행위가 될 수 있다. 다만 부작위에 의한 기망행위가 인정되기 위해서는 법령상, 계약상, 관습상, 조리상의 일반원칙에 의해 고지의무가 인정될 수 있어야 한다.

신민법강의, 송덕수(박영사, 2012), 203면; 지원림, 민법강의(홍문사, 2012), 271면, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515판결

한편 대상판결의 환송 후 2심판결에서는 피보험자가 근이영양증 진단을 받은 사실을 고지하지 않은 것만으로는 상법 또는 제2보험약관상의 고지의무위반을 넘어 민법 제110조의 기망에 해당한다고 인정하기 부족하다고 판시하고 있다. 그러나 상법 제651조에서 고지의무를 인정하고 있고, 보험사고가 필연적으로 예견되는 질병의 진단을 받은 사실은 최소한 신의칙상 고지의무의 대상이 된다고 할 것이므로, 대상판결의 사안에서도 기망행위는 인정될 수 있을 것으로 보인다.

그러나 문제는 이 사건 제2보험계약의 약관에서 “회사는 책임개시일부터 보험금 지급사유가 발생하지 아니하고 2년(건강진단을 받은 피보험자의 경우에는 1년)이 지났을 때에는 민법 제110조(사기에 의한 의사표시)에 의한 취소권을 행사하지 아니한다”라고 규정하여 민법 제147조의 규정보다 취소권의 행사기간을 단축하고 있다는 점이다. 그리고 보험자가 스스로 이와 같이 취소권의 행사기간을 단축하는 것을 무효라고 볼 근거는 없다. 그리고 대법원에서도 위와 같은 취소권의 행사기간 단축을 유효하다고 보고 있다. 참고로 생명보험표준약관에도 위와 같은 취소권 행사 제한 조항이 있다.

대법원 2000. 11. 24. 선고 99다42643 판결 참조
그러므로 환송 후 2심 판결이 “피고 회사 스스로 책임개시일로부터 2년이 경과한 경우 이를 행사하지 않을 것이라고 약정하였음에도 재차 이를 행사하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다”라고 판시한 것은 적절하지 못한 판단이다.

그러므로 사기에 의한 의사표시 취소 주장 또한 취소권의 행사기간 제한으로 인해 사실상 유효한 방어방법이 될 수 없다.

위험변경증가의 통지 해태로 인한 해지

상법 제652조 제1항에 의하면 보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체 없이 보험자에게 통지하여야 한다. 이를 해태한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에 한하여 계약을 해지할 수 있다.

위 조항은 보험의 목적을 스스로 지배하고 있는 보험계약자 또는 피보험자에게 보험기간 중에 객관적으로 생긴 사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가한 것에 대한 통지의무를 지움으로써 보험자로 하여금 그 사실을 알아 그에 대한 대책을 세울 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다. 그에 따라 위험의 현저한 변경 또는 증가는 ‘보험기간 중’에 발생한 것이어야 한다. 보험계약이 체결되기 전에 존재하던 위험은 상법 제651조의 고지의무의 대상이 될 뿐이다. 다만 보험계약 성립 전에 이미 존재하였던 위험의 변경 또는 증가사실을 보험계약 성립 후에 비로소 보험계약자가 알게 된 경우에는, 비록 보험기간 중에 발생한 위험의 현저한 변경 또는 증가는 아니지만 보험자의 입장에서 볼 때 위험의 인수 여부의 재고려 또는 보험료의 재산정 필요성이 있는 점을 감안하여 통지해야 하는 것으로 보는 견해도 있다.

정찬형, 상법강의(하)(박영사, 2000), 534면

양승규, 보험법 제2판, 삼지원, 162면; 김성태, 보험법강론, 2001, 17면.

한편 대상판결의 사안에서 피보험자가 보험계약을 체결한 후 근이영양증 진단을 받았다면 그 사실이 위험변경·증가 통지의 대상임은 명백하다. 그러나 위 피보험자는 보험계약을 체결하기 전에 이미 근이영양증 진단을 받았다. 그리고 그 사실을 보험계약자도 알고 있었다. 그렇다면 위 피보험자가 근이영양증 진단을 받았다는 사실은 위험변경·증가 통지의 대상이 되지 않는다.

결국 상법 제652조 제1항의 위험변경증가 통지 해태로 인한 해지권은 비록 보험계약 체결 후 또는 보험기간 개시 후 몇 년이라는 단기 제척기간은 없으나, 대상판결과 같은 사안에서는 발생할 수가 없다.

마무리하며

지금까지 살펴 본대로 시간의 경과에 따라 보험사고의 발생이 필연적으로 예견되는 경우라도 보험계약 체결 당시에 보험사고가 발생하지 않은 이상 그 보험계약은 유효하고 그에 따라 이미 필연으로 예고되어 있던 사건이 발생하면 보험금을 지급할 책임이 있다는 대상판결은 보험사고, 보험단체의 구성, 위험의 동질성과 같은 보험의 기본 개념이나 전제와 조화되기 어렵다.

한편 대상판결의 사안에서 보험계약자와 피보험자는 보험사고의 발생이라는 필연적인 사건이 시작되어 진행되고 있다는 사실을 알면서도 보험계약을 체결하였다. 그럼에도 불구하고 보험법과 민법의 장치를 동원하더라도 보험금 청구를 막기는 쉽지 않다.

그렇다면 과연 이러한 결과가 타당한가?

2013년 제2호                                                           2013. 5. 27.

On-line newsletter of the Korean Insurance Law Association

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The Korean Insurance Law Association

(사단법인) 한 국 보 험 법 학 회

- www.kinslaw.or.kr -

발행인: 장경환   편집인: 전우현, 유주선

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학회 주요 공지사항

1. 6월례판례발표회 안내

<6월 월례판례발표회>

일시 : 2013년 6월 24일(월) 18:30∼20:00

장소 : 코리안 리 3층 대회의실(종로구청 옆)

발표자: 장승수 변호사 (본 법무법인)

주제: 시간의 경과에 따라 보험사고의 발생이 필연적으로 예견되는 경우 보험계약의 효력 [대상판결]대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다66835 판결

사회 및 토론: 박세민 교수 (고려대 법학전문대학원)

2. 홈페이지 이용활성화

우리학회 홈페이지는  www.kinslaw.or.kr 입니다. 온라인 회원가입을 하여 주시고 자료 활용 등 많은 이용을 바랍니다.

3. 학회 새로운 집행부 임원 및 편집위원

새로운 집행부 임원을 안내해 드립니다.

(사) 한국보험법학회 제4기(2013.04-2015.04)

<임원 명부>

직 명		성 명	직장⋅직위
회장		장경환	경희대 법전원 교수
명예회장		양승규	서울대 명예교수, 전 세종대 총장
고문		이필규	보험신보사 회장
		김영선	인천대 명예교수
		김성태	(추대 예정) 연세대 법전원 교수
수석부회장		김창준	법무법인 세경 대표변호사
부회장 (가나다순)		김기성	생명보험협회 상무
		김선정	동국대 법대 교수
		노일석	성신여대 법대 교수
		맹수석	충남대 법전원 원장
		박광춘	손해보험협회 상무
		양두석	보험연수원 부원장
		정병석	전남대 법전원 교수
상무이사	총무	전우현	한양대 법전원 교수
		유주선	강남대 법학과 교수
	연구	한기정	서울대 법전원 교수
		박영준	단국대 법대 교수
	국제	이홍무	일본 와세다대 상학부 교수
		이철원	김앤장 법률사무소 변호사
	섭외	현종찬	현종찬 법률사무소 대표변호사
		최병규	(보험뉴스레터 담당) 건국대 법전원 교수
	재무	여남구	삼성화재 전무이사
		홍명호	법률사무소 도원 대표변호사
일반 이사 (가나다순)		경수근	법무법인 인앤인 대표변호사
		권흥구	보험개발원 부원장
		김은경	외국어대 법전원 교수
일반 이사 (가나다순)		남원식	삼성화재 중앙법인 대표
		박기억	박기억 법률사무소 대표변호사
		박선종	BS투자증권 상무이사
		박은경	경성대 법정대 교수
		신인식	전 국제화재 부장, 서강대⋅성신여대 강사(법학박사)
		유영일	울산대 법학과 교수
		이원돈	대구대 보험금융학과 교수
		정경영	성균관대 법전원 교수
		정준택	금융감독원 분쟁조정국장
		조성극	법률사무소 지현 대표변호사
		최병문	법무법인 충정 구성원변호사
		최종현	법무법인 세경 대표변호사
		한창희	국민대 법대 교수
		황진자	한국소비자원 약관광고팀장
감사		박세민	고려대 법전원 교수
		박성원	법률사무소 광화 대표변호사

<보험법연구 편집위원 명부>

직 명		성 명	직장⋅직위
위원장		한기정	서울대 법전원 교수
위원	간사	박영준	단국대 법대 교수
위원 (가나다순)		김은경	외국어대 법전원 교수
		맹수석	충남대 법전원 원장
		유영일	울산대 법학과 교수
		이홍무	일본 와세다대 상학부 교수
		정병석	전남대 법전원 교수
		최병규	건국대 법전원 교수

4. 2013∼2014년도 행사계획표

월	학술대회 (총무이사)	판례 발표 (진행:총무이사)	연구분과 발표 (진행: 연구이사)	비고
1				행사 없음.
2		0
3		0
4월	춘계 학술대회 (+총회)
*5		0	①
6		0		* 학회지 「보험법연구」발간
7				행사 없음.
8		0
9		0
10월	추계 학술대회 (지방에서 해당지역대학과 공동주최)			가급적 야외(지방) 세미나(1박2일)로. (주관: 섭외이사)
11		0	②
12		0		송년모임을 겸함. * 학회지 「보험법연구」발간

* 학회지는 그 학회의 얼굴입니다. 우리학회 학회지인 「보험법연구」에 기고하실 분은 수시로 한기정 교수님(hansure@snu.ac.kr), 박영준 교수님(yjpark@dankook.ac.kr)께 원고를 보내주시기 바랍니다. 여러분들의 많은 투고를 부탁드립니다.

5. 학회비 안내

⊙ 2012년도 회비를 납부해주신 회원님들께 감사드리며, 모든 회원들게 학회비 납부를 부탁드립니다. 납부하실 계좌는 우리은행 1005-801-082137 (예금주 : 사단법인 한국보험법학회)입니다.

⊙ 회비는 일반회원 연회비 3만원, 평생회원 평생회비 30만원, 신규가입 기관회원은 연회비 500만원(가입비 면제, 도서관회원 포함)을 위의 학회계좌로 송금해 주시면 확인 후 바로 처리하여 드리겠습니다.

⊙ 신규회원은 가입비가 면제되므로, 반대 통지가 없는 한 자격을 갖추어 가입신청서를 보내주시면 가입된 것으로 하고 위 연회비만 납부하시면 됩니다.

6. 한국보험법학회 평생회비 납부자 명단

<평생회비 납부자>

(2006년)

김창준, 이경재, 이필규, 임용수, 전재중, 맹수석, 최종현, 정병석, 양진태, 오창석, 서동희, 박삼수, 정혁진, 박세민, 성기태, 장경환, 김영선, 노일석, 양승규, 장덕조, 한창희, 구창모, 권기범, 박행남, 신인식, 전우현, 경수근, 김성태, 현종찬, 이상훈, 이상욱, 정호열, 정경영, 김은경, 박기억, 김종윤, 오치도 (이상 37명)

(2007년)

김현록, 김기석, 홍명호, 남오연, 남원식, 김선정, 고동원, 황근수, 홍진희 (이상 9명)

(2008년)

최병문, 하준양, 류진열, 오세창, 이홍주, 유주선, 박종운, 한기정 (이상 8명)

(2009년)

김주섭, 조성극, 배현모, 최상경, 정혁진2, 신강재 (이상 6명)

(2010년)

정준모, 김대식, 김종원, 유영일 (이상 4명)

(2011년)

강보은, 권영심, 권효상, 김홍기, 박선종, 박은경, 조규성, 손영화, 박성원, 여남구, 이홍무, 정준택, 최병규, 라용규, 배광호, 김두진, 양두석, 황현영 (이상 18명)

(2012년)

서동희, 방정숙, 박영준, 옥무석, 이성남, 윤지영, 이항우, 박상우, 지광운, 양기진, 최수령, 최영홍, 정오균, 성승제, 예은주, 신영수(이상 16명)

(2013년)

* 2013년 회비 납부자

홍성호, 서현덕, 장승수(평생회비 납부), 김영국, 곽수현, 황진자(평생회비 납부), 이철원(평생회비 납부), 양수지(평생회비 납부), 이용민, 이승열

* 2013년 법인회비 납부기관

보험개발원, 서울보증보험, 손해보험협회

* 회비 납부 내용과 다르신 회원께서는 학회 총무이사인 전우현 교수(02-3702-8524 /kcpark@knia.or.kr)/유주선 교수(031-280-3204 /jsyoo@kangnam.ac.kr)에게 연락주시길 바랍니다.

섭외이사 인사말씀

여름매미와 추억

최병규(건국대, 학회 섭외이사)

어렸을 적 여름과 초가을은 늘 매미소리와 함께였습니다. 오늘날 도회지에서 느끼는 매미소리와 시골에서 느끼는 매미소리는 매우 다르게 다가옵니다. 저의 초등학교 여름방학 숙제 중에는 꼭 곤충채집이 있었습니다. 그 때 저는 항상 사마귀, 여치 등과 함께 매미를 채집하여 제출하였습니다. 말매미와 매용매미, 째롱매미를 주로 대상으로 삼았었지요. 매미의 일생은 다섯 가지의 미덕을 가지고 있다고 해서 君者 五之道의 상징이기도 하였습니다. 진나라의 유명한 시인 육운은 매미의 다섯 가지의 덕을 칭송하였습니다. 文, 淸, 濂, 儉, 信이 그것입니다. 문은 일단 배움을 의미합니다. 매미의 입은 곧게 뻗어 있어 마치 글 읽는 선비의 갓끈이 늘어진 형태를 연상하여 배우고 익혀서 선정을 베풀라는 의미입니다. 청은 깨끗함으로서 매미는 이슬이나 나무의 진액과 같은 깨끗한 것을 먹고 살기 때문에 그에서 청렴함을 배우라는 뜻입니다. 염은 염치를 뜻하는 것입니다. 매미는 농부가 가꾼 곡식이나 채소를 해치지 않는 곤충이기 때문에 체면을 차리고 부끄러움을 아는 마음인 염치를 잊지 말라는 것입니다. 네 번째는 검소함을 뜻하는 검입니다. 매미는 다른 곤충과는 다르게 집이 없다고 하여 그 모습을 보고 검소함을 배우라는 것입니다. 다섯 번째 신은 신의를 뜻하는 것입니다. 늦가을이 되면 때를 맞추어 죽는 것에 그 신의가 있으므로 그것을 보고 배우라는 뜻이었다고 합니다. 매미는 열흘 남짓한 여름을 나기 위해 땅속에서 6년∼17년이라는 긴 세월을 삽니다. 옛사람들은 매미의 유충, 번데기, 변모의 과정을 보면서 생성과 소멸의 반복에서 영원의 뫼비우스 띠를 보았을 것입니다. 눈을 감고 들으면 물감에 물을 풀어놓은 듯 서서히 휘몰아치는 매미소리가 그립습니다. 저는 어린 시절을 추억하며 이병훈 님의 ‘매미소리’라는 시를 두런두런 읊습니다.

매미소리

李炳勳

더워서 풀이 죽은 나뭇잎

호박잎 깜짝 놀라게 한다

매미소리

가뭄의 형장

알몸이 된 날씨

뜨거워 걸어갈 수 없는 땅

가뭄의 형장에

흐르는 물기

매미소리

그 한여름은

매미소리를 먹고

열매로 이어진다

그는 가을에 떨어질 것을 알고

있었다

가랑잎으로 돌아갈 것을 알고

있었다

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제29회 보험판례연구회

보험설계사 수당환수 관련 판결의 분석 및 보험모집수수료 환수와 관련된 연구

발 행 일     2013년  6월 24일

발 행 인    회 장   장    경    환

편 집 인    총 무   유    주    선

발 행 처    사 단 법 인  한 국 보 험 법 학 회

서울 동대문구 경희대로 26 경희대학교 법학전문대학원(회장)

서울 성동구 행당동 17 한양대학교 법학전문대학원(총무)

경기 용인시 기흥구 강남로 40 강남대학교 법학과(총무)

대표전화 : 02-961-0401(회장), 031-280-3204(총무)

02-2220-2575(총무)